חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע את "חזקת הגיל הרך", משמעו שהחזקה (המשמורת) ניתנת עד גיל 6 באופן אוטומטי לאם וזאת על רקע מיגדרי בלבד. לאב נקבעים זמני שהות עם הילד.
כיום, כוחה של החזקה נחלש והיא בהחלט ניתנת לסתירה. זאת ועוד חלק ניכר משופטי בתי המשפט למשפחה פוסקים בהתאם לטובת הילד גם כאשר מדובר על ילדים מתחת לגיל 6.
למעשה עקרון טובת הילד הוא השיקול המרכזי בקביעה מי מבני הזוג יקבל חזקה על הילדים. משמעותו של עקרון זה היא שמירה על בריאותו הגופנית, הנפשית וסיפוק צרכיו הגופניים, החומריים והנפשיים של הילד.
רצון ההורים רלוונטי רק אם הוא תואם את טובת הילד. ברוב המקרים בית המשפט לא יכריע בעניין משמורת ילדים מבלי להיעזר בחוות דעת מומחים (רופאים, פסיכגולוגיים, עובדים סוציאליים…). שימו לב כי בית המשפט אינו מחויב לקבל את המלצות המומחים הוא אך נוטה למאמץ אותן ברוב המקרים.
האם ניתן משקל לרצון הילד בסוגית משמורת ילדים?
היוועצות עם הילד, בשאלה עם מי מהוריו הוא חפץ להיות, הינה חשובה ביותר. במקרים מסוימים בית המשפט לא יסתפק בחוות דעת מומחים ויבקש לשמוע מהילד עם מי מהוריו הוא מעוניין להיות. מדובר בשיחה בלתי פורמלית, המתרחשת בלשכתו של השופט, לעיתים קרובות ללא נוכחות ההורים. בשיחה, בוחן השופט את רצון הילד, מהי מידת השכנוע שלו, והאם הופעלה על הילד השפעה לא הוגנת, אשר הובילה אותו לרצון זה. המשקל שייחס השופט לנושא רצון הילד יהיה שונה אם לילד יש העדפה "סתם" לאחד ההורים, לעומת מצב שלילד יש התנגדות נחרצת, המחייבת שבירת רצונו, כדי שיישאר אצל ההורה, שאין הוא רוצה להיות במחיצתו. בין היתר, יילקח בחשבון גיל הילד, כושר האבחנה והשיפוט שלו, נסיבות אובייקטיביות אחרות, ומידת ההשפעה החיצונית המופעלת עליו.
ככל שהילד מבוגר יותר, כך גוברת הנטייה לתת משקל לרצונו. התעלמות מרצונו או דעתו מוצדקת בעיקר כאשר הילד רוצה בדבר שהוא על פניו לרעתו, או כשיש בסיס להניח שדבריו אינם משקפים את רצונו האמיתי.
***כיום בתי המשפט למשפחה עושה תהליך לשינוי המונח "משמורת" במונח "אחריות הורית משותפת".
